미국의 대법관 루이스 브랜다이스(1856. - 1941.)는 1927. Whitney v. California 판결 별개의견(concurring opinion)에서 ‘미국 건국의 아버지들은 자유(liberty)가 행복의 비밀(secret of happiness)이고, 용기(courage)가 자유의 비밀이라고 믿었다’고 말했다. 자유(liberty)는 사람이 자기가 아닌 외부의 간섭을 받지 아니하고 자기 스스로의 의지에 따라 생각하고(to think as you will), 생각에 따라 말하고(to speak as you think), 몸을 움직이고, 몸과 마음이 다른 사람과 어울릴 수 있는(타인과의 관계) 능력이 펼쳐지는 상태를 말한다. 위 표현이 동전의 앞면이라면 같은 동전 뒷면의 표현은 사람에게 외부 강제가 없는 상태이다.
자유는 의사(will)와 뗄 수 없는 관계를 가지고 있다. 자유의 핵심은 의사이다. 자유의사(free will)라고도 불릴 수 있는 의사는 의식적 선택과 행위를 결과하는 특징(the trait that produces conscious choices and actions)이다. 이러한 자유의사의 반대에 있는 것은 원인(原因, cause)이라고 말하여진다. 원인은 특정 선택과 행위를 결과하게 하는 외부의 것이다(the cause of an event is the thing that makes it happen. 강제는 원인 가운데 하나이다).
예를 들면 어떤 여자가 어떤 남자와 결혼하기로 결정할 때 남자의 재산, 지위, 외모와 같은 애정의 본질 밖의 요소에 의하여 결정한다면 비록 그 결정이 부모님의 의사에 따른 것이 아니라고 하더라도 이는 완전하게 자유의사에 의한 결정이라고 말할 수 없다. 자유의사의 존재와 범위에 대하여 의문을 가진 사람들의 생각을 결정론(determinism)이라고 부른다.
사람이 어머니의 자궁에서 나오자마자 하는 것이 바로 자기 스스로 자기 몸을 움직이는 것 즉 자유이다. 그 신생아가 눈도 뜨지 못한 상태에서 외부 세계 및 자기 스스로를 (아마) 의식하기 이전에 자기 아닌 다른 사람이나 물건으로부터 자기 몸의 움직임이 방해를 받자마자 울면서 호소를 하는 것이 바로 자유에 대한 간섭이 싫다는 것이다. 자유는 본능(선천적으로 가지고 있는 억누를 수 없는 충동)이다. 사람은 숨을 멎는 순간까지 자기가 생각하고 싶은 것을 생각한다. 즉 자유본능은 죽는 순간까지 유지된다.
자유는 자기가 특정 생각을 할 자유, 특정 생각을 하지 않을 자유, 특정 생각을 외부에 드러낼 자유, 특정 생각을 외부에 드러내지 않을 자유, 자기가 자기 몸을 사용하여 특정 행동을 할 자유, 특정 행동을 하지 않을 자유, 자기의 마음과 몸이 다른 사람들과 함께 어울릴 수 있는 자유, 자기의 마음과 몸이 다른 사람과 함께 어울리지 않을 자유로 나눌 수 있다.
유엔인권선언 제1조의 첫머리의 ‘All human beings are born free and equal in dignity and rights. They are endowed with reason and conscience and should act towards one another in a spirit of brotherhood.’이라고 기재되어 있고, 1776. 미국 독립선언서에는 ‘all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these ... Liberty ...’이라고 기재되어 있다.
위 유엔인권선언에서 보이는 ‘All human beings are born free’의 기재가 의미하는 바는 자유(liberty)는 타인의 허가(permit)에 의하여 얻어진 것이 아니고 사람이 태어나면서 이미 그에게 존재하는 것이라고 생각한다.
타인에 의하여 허가되어 그 범위 안에서 누리는 해방 상태가 있다면 그것은 자유가 아니라 얻어지거나 주어진 허가이다. 사람이 타인의 소유물을 사용하기 위해서는 그 주인의 허락을 받아야 하는 것처럼 사람이 어떤 행위를 하기 위하여 타인의 허가가 필요하다면 그 행위의 대상 혹은 행위가 이루어지는 영역은 자기의 것이 아닌 그 허가를 하는 사람의 것이라고 말할 수 있다.
삽이 자기 소유 물건으로서 자기 점유 하에 있으면 그는 언제나 자기가 원하는 때 이를 사용할 수 있는데, 타인 소유 물건으로서 타인 점유 하에 있으면 삽을 사용하고 싶을 때마다 그 타인에게 사용허가를 청하여야 하고 설령 그 타인이 사용신청을 받을 때마다 허가를 하여 결국 사용하고 싶을 때마다 사용한다고 하더라도 전자는 자유이고, 후자는 허가이다.
그런데 사람이 숨을 쉬면서 행위하고 살아가는 이 세상의 대부분(private 영역이 아닌 부분인 public 영역)은 사람 사이에서 그 어느 누구의 것도 아니므로 처음부터 자유인과 자유인 사이에서는 특정 행위를 하기 전에 타인의 허가를 받아야 하는 것이 아니다.
또한 자유는 위 미국독립선언서에 ‘unalienable Right(요즈음은 inalienable이라고 쓰나 위 문서에는 unalienable이라고 기재됨)’라고 기재되어 있는데, inalienable right는 변화되거나 분리될 수 없는 권리(To have an inalienable right to something is to have a right to it that cannot be changed or taken away)를 말한다.
변화되거나 분리될 수 없다는 말은 변화나 분리가 성질상 가능하지만 상대방이 이를 하지 않는(will not) 것이 아니라 변화나 분리가 성질상 불가능(can not)하다는 것이다. 미국 건국의 아버지들은 unalienable Right인 자유는 신이 주신 것이므로 사람이 가져갈 수 없는 것이라고 생각한 것으로 보인다. 그렇다면 자유는 타인이 빼앗을 수 없는 것이다.
이러한 성질을 가진 자유는 사람들 사이에서 paradox의 상황에 처하는 경우가 있다. 일방의 자유의 발현이 상대방의 자유의 제한이 되는 경우가 그것이다.
자유 가운데 자유의 발현이 몸 밖으로 표현되는 것이 있고 그것이 다른 사람에게 영향을 주는 경우가 있으며 그 영향이 다른 사람에게 해악(harm)인 경우가 있다. 이와 같이 자유의 발현 가운데 다른 사람에게 해악을 끼치는 경우가 있다는 점은 모든 자유가 개인주권의 영역일 수 없다는 것을 의미한다.
다른 사람에게 해악을 끼치는 자유는 절대적 즉 개인주권의 영역일 수 없다. 자유의 한계는 다른 사람에게 해악을 끼치는 않는 데까지라는 것(자유의 바깥 성벽) 그리고 아울러 자유 가운데 다른 사람과 관련을 가지지 아니하는 것은 개인주권(sovereignty of an individual)의 영역으로서 절대적이라는 것(자유의 안 성벽), 위 바깥 성벽과 안 성벽의 위치를 정하는 것이 자유에 관한 법의 핵심이다.
한편 위 바깥 성벽과 안 성벽 사이에는 다른 사람에게 영향을 주지만 해악을 끼치지는 않는 자유의 발현이 주로 존재한다고 말할 수 있다.
자유와 관련하여 영국의 존 스튜어트 밀(1806. - 1873.)이 1859. 출간한 그의 저서 자유론(On Liberty) 제1장에서 ‘권력이 문명사회 구성원에 대하여 그 구성원의 의사에 반해 정당하게 행사될 수 있는 유일한 목적은 다른 사람에게 해를 주는 것을 막는 데 있다(That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others.)’고 말했다.
그는 ‘권력행사가 그 상대방에게 물리적 혹은 도덕적 선이라는 것은 충분한 이유가 될 수 없다. 권력행사가 상대방에게 더 좋은 것이라거나 그를 더 행복하게 한다거나 다른 사람이 생각하기에 그것이 현명하고 심지어 정당한 것이라는 사유에 기하여 그로 하여금 특정행위를 하도록 혹은 권력행사를 수용하도록 정당하게 강제할 수 없다.
위와 같은 사유들은 상대방에게 이의하거나 설득하거나 정중하게 부탁하거나 하는 데 적당한 것이지 상대방이 달리 행위를 하는 경우 상대방에게 강제하거나 찾아가 악을 행하는 데 근거가 될 수 없다’고 말했다. 이를 harm principle이라고 부른다.
위 harm principle은 사람과 사람 사이에서 각 사람의 자유(상대에 대한 간섭의 한계), 개인과 국가권력 사이에서 개인의 자유(국가권력의 개인에 대한 간섭의 한계) 모두를 말하고 있다. 위 원칙은 위 자유론 발표 이후 많은 사람들에게 커다란 영향을 미쳤고 그 영향을 받은 사람들의 반응은 위 원칙을 지지하거나 비판하는 것이었으며 지지자와 비판자 사이의 공방은 주로 harm의 무엇이냐에 관한 것이었다고 생각된다.
필자는 그 동안 살아오면서 개인에게 타인이 자기의 이익을 위하여 ‘이래라 저래라’라고 강요하는 것을 숱하게 보아왔음은 물론이고, ‘이게 당신에게 유리한 거야’, ‘이게 당신을 위한 것이야’라는 명목으로 자기의 의사를 개인에게 강요하는 것 역시 숱하게 보아왔다.
필자도 그 타인과 같이 행위한 일이 있었고 물론 그 횟수는 필자가 기억하는 것보다 훨씬 많을 것이다. 자유라는 말은 어려서부터 들어온 말이라서 귀에 익어있다. 귀에 익은 말이라는 것이 반드시 그 말의 의미를 잘 알고 있다는 것을 의미하지는 않는다.
필자는 2009. 한해의 끝자락에서 귀에 익어 그 의미를 잘 알고 있다고 생각하는 자유라는 말을 과연 잘 알고 있는지, 잘 알고 있다고 생각한다면 그와 같이 생각하는 자유라는 말에 따라 생각하고 행동하는지 생각해 본다.
그리고 미국 대법관 루이스 브랜다이스의 말을 염두에 두고 누구든지 추구하는 행복은 자유 없이 이에 이를 수 없고, 자유는 사자처럼 또는 여우처럼 이를 해치려는 외부로부터 이를 지키려는 용기 없이는 결코 지켜질 수 없는 것이며 따라서 자유가 inalienable right라는 것은 용기 있는 사람에게만 온전히 타당한 말임을 다시 한 번 가슴에 새긴다.
